2023年山东成考专升本民法复习重点：代理

       第六章代理

　　一、代理的概念与特征

　　(一)代理的概念

　　代理，是指行为人根据他人的授权或者法律的规定，以该人的名义实施民事法律行为，而行为的后果归属于该人的行为。

　　代理是一种至少有三方(被代理人、代理人、第三人)参加的民事法律关系。

　　代理制度一方面源于对行为能力有欠缺者的救济，另一方面则出自于社会生活的需要。由于社 会经济生活的发展，人的活动范围逐渐广阔，社会关系日趋复杂，人们对生产、生活资料的采购、商品的销售，已经无法做到事事躬亲，而且也不可能样样精通，为此将部分事务委托他人代为办理在所难 免，代理制度便应运而生。代理可以使行为能力有欠缺者获得基本如同完全行为能力人那样的机会，而且使完全行为能力人不仅利用自己的能力和知识参与民事活动，同时可以利用他人的能力和知识，这就大大增强了主体的活动能力，同时也大大降低了交易的成本。

　　代理与以下几种行为有区别：

　　1.使者的传话。指帮助民事主体实施民事行为而传达意思，或代本人接受意思表示。它与代理的区别是：使者无权决定意思表示的内容，不能决定民事法律行为是否成立;而代理是由代理人直接作出意思表示，其表示内容，由代理人决定。

　　2.法人代表的行为。法人在民事活动中，不但可以通过其法定代表人，还可以通过代理人进行民事法律行为。无论通过谁，其法律效果均直接归属于法人。二者的区别在于：代表人是法人本身的机关，不是独立的主体，而代理人是独立主体，法人与代表人的关系是法人内部的关系，法人与代 理人之间的关系是两个平等主体之间的关系。

　　3。居间。居间是一种合同关系，居间人在我国解放前称为掮客、扦手、跑合人等。居间人为委托人报告签订合同的机会或充当签订合同的媒介，而由委托人给付报酬。它与代理人的区别在于，居间人不得代委托人订立合同，而仅仅是在双方之间斡旋，促成合同订立。

　　4.行纪。行纪也是一种合同，行纪人受委托人委托，以自己的名义为委托人实施民事行为并收取报酬。它与代理的区别在于，行纪人是以自己的名义为委托人实施民事行为，其法律效果依行纪合同，间接地归属于委托人，因此，理论上又称其为“间接代理”。作为行纪人必须具有特殊身份，依法经核准登记。如信托商店、我国的外贸代理等。

　　(二)代理的特征

　　1.代理人代替被代理人实施民事法律行为。代理可以使当事人避免事必躬亲，它是代理人代替被代理人而非为自己向第三人作出或接受的意思表示，代理行为能够在被代理与第三人之间设定、变更、终止民事权利和民事义务。

　　2.代理人在代理权限范围内实施代理行为。这里包含三层意思：一是代理人须有代理权，代理权的产生或因委托，或因法定，或因指定。没有授权属于无权代理。二是法律规定或当事人约定只能由本人实施的行为，不得代理，如婚姻登记、遗嘱公证等。三是代理人在进行代理行为时，有独立的意思表示，可视具体情况而决定表示内容，这与传达人、居间人相区别。

　　3.代理行为的后果直接由被代理人承担。代理的目的是为被代理人进行民事活动，代理人的行为效力当然归属被代理人，包括设定的权利归被代理人享受，义务归被代理人负担，也包括代理人的行为给他人造成的损害由被代理人赔偿。在代理人正常行使代理权的情况下，代理人与第三人之间，不因代理行为而产生权利和义务关系。

　　4.代理主要是实施法律行为。即代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事法律关系，如代签合同、代为诉讼等。不具有法律意义的行为，如代人算账、代人抄写等只能是一种事实行为，它不与第三人产生权利义务关系，不是代理。

　　二、代理权的类型

　　依据代理权发生的原因不同，代理可以分为三类：委托代理、法定代理和指定代理。

　　(一)委托代理

　　委托代理，是基于被代理人的委托授权而发生的代理。

　　1.授权行为 委托代理产生的依据，是被代理人的委托授权行为。授权行为是一种单方行为.仪凭被代理人一方的意思表示.即可发生授权的效力。授权行为一般为不要式行为。《民法通则》第65条第1款规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”

　　2.授权委托书 授权委托书也叫代理证书、委托证明，它是授权委托人制作并且交给代理人用以明确代理关系及代理权限的文书。

　　《民法通则》第65条规定，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

　　3.委托代理关系与基础法律关系

　　委托代理关系的基础法律关系是指需要委托代理进而发生委托代理关系的合同法律关系。包括委托合同关系、雇佣合同关系、合伙合同关系等。这几种合同关系，合同当事人之间的权利义务的实现，对委托代理有很大的需求，因而能够产生委托代理关系，它们也被称为委托代理的基础法律关系。

　　但是，基础法律关系只存在发生委托代理的可能性和条件，并不是有委托合同、雇佣合同或合伙合同就当然地发生委托代理关系。委托代理关系的发生与否，取决于授权行为的有无。

　　4.代理权的范围

　　代理权是指代理人能够以被代理人的名义为意思表示或接受意思表示，其效果直接归属于被代理人的资格。

　　代理人应当在代理权范围内进行代理，超越代理权限范围的行为，除被代理人追认者外，对被代理人不发生法律效力，由代理人承受后果。被代理人知道代理人超越代理权范围不加制止的，由代理人和被代理人承担连带责任。

　　代理权范围由授权书明确，如果授权范围不明，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　(二)法定代理

　　法定代理，是指根据法律的直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无行为能力人、限制行为能力人设置的代理，一般是基于一定的亲属关系或某种隶属关系而产生的，其确定带有强制性。法定代理不需要被代理人的授权(而且一般被代理人也无授权能力)，但是，在民事活动中，第三人仍然有权要求代理人证明其代理资格。

　　(三)指定代理

　　指定代理，指按照人民法院或者其他有权单位的指定而进行的代理。

　　在没有法定代理人和委托代理人的情况下，人民法院可以依法为被监护人在其一定范围的亲属和关系密切的朋友中指定代理人;在不能由法院指定的情形下，可由对被代理人负有保护义务并拥有指定权的单位来指定代理人。

　　指定代理中，被指定的人称为指定代理人。依法被指定为代理人的，如无特殊原因，不得拒绝担任。

　　(四)直接代理与间接代理

　　根据代理的后果是否直接由被代理人承受，可分为直接代理和间接代理。

　　直接代理是代理人显示被代理人姓名或名称、代理后果直接由被代理人承受的代理。《民法通则》关于代理的规定，就是直接代理的规则。也叫“显名代理”。

　　间接代理是不显示被代理人姓名或名称、代理人从相对人承受权利义务后将权利义务转交被代理人的代理，也叫“隐名代理”。《合同法》第402条、第403条有所规定。在间接代理中，一般是代理人从相对人受领代理后果，然后再转交被代理人，被代理人与相对人之间不发生直接的权利义务关系甚至相互毫无知晓。但是代理人也可披露被代理人，或向相对人披露被代理人，由他们直接发生权利义务关系。在间接代理中，代理人也叫“受托人”，被代理人也叫“委托人”。

　　三、代理权的行使

　　(一)代理人的义务

　　代理人应在代理权限范围内行使代理权。

　　代理人在代理权限范围内进行的代理行为，才能由被代理人承担法律后果。超越代理权限所为韵行为，除被代理人追认的以外，对被代理人不发生法律效力，而由代理人承担责任。被代理人知道代理人超越代理权所为民事活动不加制止的，由代理人和被代理人承担连带责任。

　　代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。

　　代理人的职责就是为被代理人服务，所以，代理人应从被代理人利益出发，本着对被代理人最有利的原则行使代理权。也只有在为了被代理人的利益的情况下，才能转委托。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

　　(二)代理权的限制

　　为了维护被代理人的合法权益，代理人行使代理权应受到一定的限制。

　　代理人不得以被代理人的名义与自己或自己代理的其他人进行民事活动，前者称自己代理，后者称双方代理。自己代理的情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，意思表示双方实际上只由一人实施，容易发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况，所以，法律禁止自己代理。双方代理指同一个代理人，同时代理双方当事人为法律行为。这种情况下，无法实现双方为各自的利益而进行的充分协商，容易发生代理人损害一方或者双方的情况。所以，法律也是禁止的。

　　四、复代理

　　复代理，即代理人不亲自办理代理事务，而授权第二代理人代为办理代理权限范围内的某些事务。也叫“再代理”。这是与有权代理人亲自为代理的本代理相对应的一种分类。复代理是由代理人选任的，因此，复代理人的权限不能超过本代理人的权限。

　　复代理人是被代理人的代理人，他所进行的民事法律行为的后果由被代理人承受。所以，若代理人进行转委托，应事先征得被代理人的同意。事先没有取得被代理人的同意，应当在事后及时转达被代理人，如被代理人不予认可，则由代理人对自己所转委托的复代理人的行为负民事责任。在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的情况除外。根据最高人民法院《民法通则》第80条的解释，由于疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于《民法通则》第68条中的“紧急情况”。

　　五、代理权的消灭

　　代理权的消灭，又称代理权的终止，指代理人因一定法律事实的出现而失去代理权的情形。代理权终止后，代理关系消灭，代理人不得再以被代理人的名义活动，否则将会构成无权代理。

　　代理权消灭的原因有共同的，也有各自不同的。

　　(一)代理权消灭的共同原因

　　在各种代理中都能引起代理权消灭的原因，归纳起来包括两种：

　　1.本人死亡。代理是为被代理人利益而设立的，如果被代理人(本人)死亡，就会出现没有代理行为后果承受者的局面，所以，代理权因本人死亡而消灭。

　　2.代理人死亡或丧失民事行为能力。代理是由代理人以被代理人名义进行民事法律行为的行 为，其最基本的要求是被代理人必须是完全民事行为能力人。如果代理人已经死亡或丧失民事行为 能力，其代理资格就不存在了，自然也就不能以被代理人名义代理被代理人进行民事活动。

　　(二)委托代理的终止

　　根据《民法通则》第69条的规定，委托代理的代理权消灭的原因还有以下方面的事实： 1.代理期间届满或代理事务完成。如果代理是有期限的，在期限到来之时，代理关系自然终止; 而如果委托代理的事务已经完成，代理也就没有继续存在的必要，代理关系也自然终止。这是委托 代理终止的最常见、最正常的原因。

　　2.被代理人取消委托或代理人辞去委托。委托代理是建立在被代理人和代理人相互信任的基 础上的，它可以因任何一方的意思表示而终止，如果被代理人撤回委托或代理人辞去委托都会引起 委托代理的终止。

　　3.作为被代理人或代理人的法人终止。法人终止与自然人死亡一样，都是导致法律人格丧失的 事实，法人终止也使代理关系终止。

　　(三)法定代理或指定代理的代理权的消灭

　　除因代理终止的共同原因外，法定代理和指定代理还可以因下列原因而终止：

　　1.被代理人取得或恢复民事行为能力。设立法定代理和指定代理是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益。一旦他们因长大成人或恢复健康而成为完全民事行为能力人，那么，也就没有必要再为其代理。

　　2.指定代理的法院或者指定单位取消指定的。

　　3.其他原因引起的被代理人与代理人之间的监护关系消灭的。例如，收养关系解除、监护人不履行监护义务而被撤销其监护等。

　　需要注意的是，被代理人死亡后，下列情况下的代理行为仍然有效：(1)代理人不知道被代理人死亡而为代理行为的;(2)委托书中约定待某一代理事项完成后代理关系终止，而在被代理人死亡时，该事项尚未完成的，代理人的继续代理活动;(3)被代理人的继承人承认的代理行为。

　　六、无权代理

　　(一)无权代理的概念

　　无权代理是不具有代理权而以本人名义进行民事法律行为，并欲将行为后果归属于本人的行为。《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”也就是除代理人造认外，行为人自负无权代理的后果。

　　1.狭义无权代理的情形

　　(1)代理权终止之代理。指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后，仍以被代理人的名义进行的代理活动。

　　(2)超越代理权限之代理。指代理人超越代理权限范围而进行代理行为。

　　(3)没有代理权之代理。

　　2.狭义无权代理的法律后果

　　狭义无权代理，性质上属于效力待定的行为，因此，其法律后果为：

　　(1)被代理人有追认权和拒绝权。

　　(2)相对人有催告权和被代理人追认之前的撤销权。

　　(3)被代理人拒绝的，由无权代理人对无权代理行为的后果负责。

　　(二)无权代理的效力

　　《民法通则》规定，无权代理经本人追认后，可以变为有权代理，亦即在追认前无权代理行为的效力处于不确定状态。因此，无权代理在未获追认时，不能按无效民事行为处理，只有在本人不追认，甚至否认时，无权代理的效果才由行为人自己承担。被代理人对无权代理的事后追认，使无权代理变为有权代理，并且该追认具有溯及力，一经追认，代理行为即自始有效。被代理人不加追认的无权代理行为自始对本人无效，即对本人无约束力。被代理人对无权代理行为的追认或者拒绝追认的意思表示，可以向无权代理人或者相对第三人表示。

　　《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，也就是追认必须以明示的方式表示，符合法律规定的默示视为追认。与追认权相对应，无权代理的相对人有催告本人答复于一定期限内是否追认的权利，称为“催告权”。被代理人逾期不作答 复，便视为默示追认。同时，相对人对无权代理在被代理人追认以前还有解除权，据之可以解除与无权代理人所进行的民事行为。但是，在相对人行为时已经知道或者应当知道对方是无权代理人的场 合，不能取得解除权，无权撤销该行为。

　　《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当 各自承担相应的责任。”所以，无权代理人不能证明自己为有权代理时，应对无权代理导致的相对人或者被代理人的损失负赔偿责任。但是，如果相对人知道行为人没有代理权，超越代理权或代理权已经终止，还与行为人实施民事行为而给他人造成损害的，由相对人和无权代理人负连带赔偿责任。 代理人知道其被委托代理的事项是违法的仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人与代理人负连带责任。当代理人与被代理人对已实施的民事行为负连带责任时;在民事诉讼中，即可列为共同诉讼人。

　　(三)表见代理

　　1.表见代理的概念

　　行为人虽无代理权，但其因被代理人的原因所具有的一定的表征，足以使相对人客观上能够相信其有代理权而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担的，称为表见代理。

　　2.表见代理的构成要件

　　(1)代理人无代理权，即代理人在实施代理行为时，并无本人的授权，或虽有授权，但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。如果代理人对所实施的行为有代理权，当然不发生表见代理。 (2)该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。如果无权代理人以被代理人名义实施法律行为，没有任何迹象表明其被授权，那么，不存在表见代理问题，即表见代理的成立须有“外表授权”的存在。如合同的签订人持有被代理人的介绍信签订合同、使用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同等，即属于有被授予代理权的外表或假象。

　　(3)相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。这是与第二个条件相联系的一个要件。因为虽有外表授权的存在，但相对人还是不相信，那么，仍然不构成表见代理，而是狭义的无权代理。 (4)相对人基于信任而与行为人成立法律行为。这是判定是否构成表见代理的最终标准。如果虽然有以上三个要件，但最终相对人并未与其就所谓代理内容成立法律行为，那么，也不构成表见代理。 3.表见代理产生的原因

　　(1)因授权表示而产生的表见代理。被代理人以直接或间接的意思表示，表明授予他人代理权，但事实上并未授权，在此情况下，相对人有理由相信其人有权代理，而与之为民事行为。

　　(2)因代理授权不明而产生的表见代理。被代理人在代理授权时，未明确代理权限，或未将指明的代理权限有效告知相对人，致使相对人善意无过失地相信代理人的越权代理为有权代理，而与之为民事行为。

　　(3)因代理关系终止后未采取必要的措施而产生的表见代理。被代理人在代理关系终止后，应将此事实以适当的方式，有效地通知相对人。如果因为被代理人的原因，使相对人不知代理关系终止，而与原代理人为民事行为，则构成表见代理。

　　4.表见代理的法律后果

　　表见代理成立后，产生有权代理的法律后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，即享受其权利，承担其义务。当然，被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。